Hukuk Genel Kurulu 2015/1415 E. , 2018/626 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.11.2013 gün ve 2013/419 E.- 2013/727 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 14.03.2014 gün ve 2013/36604 E.- 2014/5992 K. sayılı kararı ile;
"...Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Köy Hizmetleri Müdürlüğünde işe başladığı tarihten itibaren Yol-İş Sendikasına üye olduğunu, Köy Hizmetleri Müdürlüğünde işe başladığı tarihten kadrolu işçi statüsüne geçirildiği 2001 yılına kadar geçici işçi statüsünde çalıştırıldığını, 2001 yılında aynı yerde daimi işçi statüsüne geçirildiğini, ancak daimi işçi statüsüne alındığında geçici işçilikte geçen sürelerinin kıdem hesabında dikkate alınmadığını, 2005 yılında Köy Hizmetleri Müdürlüğünün lağvedilmesi ile tüm hak ve alacakları ile beraber İl Özel İdaresine devredildiğini, daimi kadroya geçirilirken Köy Hizmetleri Müdürlüğü nezdinde geçici işçi olarak işe başladığı tarihten daimi statüye geçtigi tarihe kadar ki hizmet süresinin toplamına göre belirlenecek derece ve kademesine göre ücret intibakının yapılması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen ücret, yıpranma primi, akdi ikramiye, ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, geçici işçi olarak çalışan davacının sürekli işçi kadrosuna alınması sırasında yapılan ücret intibakında hata olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemi sırasında ücretinin eksik belirlenip belirlenmediği ve buna bağlı eksik ödenen işçilik alacaklarının olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
22.10.2000 tarihinde, Türk-İş Sendikası ile Hükümet arasında yapılan protokolle Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı, Orman Bakanlığı, Devlet Su İşleri Genel Genel Müdürlüğü ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünde belirli süreli iş sözleşmesiyle (geçici veya mevsimlik işçi pozisyonlarında) istihdam edilmiş veya 26 Ekim 2000 tarihi itibariyle çalışanların; uzun süredir bu kurumlarda çalışmış olmaları ve iş deneyimleri dikkate alınarak 02.02.2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrolarına intibak ettirilmesi öngörülmüştür.
Sözkonusu Protokolün 2. maddesinde “ Sözkonusu işçilerin ücret skalası 2001 yılında ve daha sonraki yıllarda yenilenecek toplu iş sözleşmelerinde genel ücret artışı dışında korunacaktır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Davacı, Hükümet ile Türk-İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli Protokol uyarınca sürekli işçi kadrosuna alınmış olup sözü edilen protokole göre geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açıkça ve özel olarak belirtilmiştir. Davacı işçi bu şartlar altında sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş olup sürekli işçi kadrosuna geçmenin şartlarını bildiği halde aradan on yıldan fazla süre geçtikten sonra protokol hükümleri gözönünde bulundurmaksızın ücretin eksik belirlendiğini ileri sürerek fark ücret ve buna bağlı diğer işçilik alacakları isteğinde bulunması yerinde değildir. Davanın reddi yerine kabulü hatalıdır..."
gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, derece ve kademe tespiti ile fark ücret ve buna bağlı işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığını, 02.02.2001 tarihinde kadroya alındığını, ancak kadroya alındığı sırada mevsimlik işçilikte geçen hizmet süresi dikkate alınmadığından düşük derece ve kademeden intibakının yapıldığını iddia ederek mevsimlik işçilikte geçen hizmet süresi göz önünde bulundurularak derece ve kademesinin yeniden tespiti ile ücret farkı ve buna bağlı diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken 26.10.2000 tarihli Protokol doğrultusunda 02.02.2001 tarihinde sürekli işçi kadrosunda çalışmaya başladığını, Protokol ve kadroya alındığı tarihte yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi hükümleri karşısında derece ve kademe intibakı ve fark alacak istemlerinin hukuki dayanağının bulunmadığını, kaldı ki sorumluluğun 5286 ve 5779 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında Maliye Bakanlığına ait olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece bilirkişi raporundaki değerlendirme, tespit ve hesaplamalar doğrultusunda fesih tarihi itibari ile davacının bulunması gereken derece ve kademe tespiti yapılarak hesaplanan fark alacakların davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davalı ... İdaresi vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Kararın Özel Dairece bozulmasından sonraki aşamada Kayseri İl Özel İdaresinin 6360 sayılı Kanun ile tüzel kişiliğinin sona ermiş olması nedeni ile dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Kayseri Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edilmiştir.
Mahkemece, benzer konumda bulunan işçilerin açmış olduğu davalarda verilen kabul kararlarının Yargıtay 7. Hukuk Dairesi tarafından onanması üzerine aynı konuda ülke genelinde açılan davalarda verilen kararların davalı idarece temyiz edilmediği ya da davaya konu edilmeden talep konusu alacakların hesaplanarak çalışanlara ödendiği, ayrıca 2013 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolünün 5'inci maddesinde emsal kararlar doğrultusunda işçilerin mevsimlik işçilikte geçen hizmet süreleri dikkate alınarak derece ve kademe intibaklarının yapılması yönünde düzenleme yapıldığı, öte yandan 26.10.2000 tarihli Protokolün 2'nci maddesinin kanun hükümlerine açıkça aykırı olduğu, daha önce Yargıtay denetiminden geçen davalarda aynı kurumda çalışan işçilerin yıllık izin alacaklarının belirlenmesinde çalışılan sürelerin tamamının dikkate alındığı, 1475 sayılı Kanunun 14'üncü maddesinde de kamu kurumlarında geçen hizmetlerin farklı kurumlar olsa dahi işçinin kıdeminin tespitinde dikkate alınacağının hükme bağlandığı dikkate alındığında Protokolün sözü edilen hükmü ile yeni başlayan bir işçi gibi ücret belirlenmesinin Anayasa ve kanun hükümlere uygun olmadığı aynı şartlarda çalışan, aynı işi yapan işçiler arasında eşitsizlik doğuracağı, hâlen çalışan işçilerin bundan yararlanması, emekli olanların ise yararlanmamasının adil olmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalı ... Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından 26.10.2000 tarihli Protokol hükümleri karşısında davacının mevsimlik işçilikte geçen hizmet süresinin kadroya geçirilmesi sırasında derece ve kademe intibakında dikkate alınmasının gerekip gerekmediği ve burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle bozma kararında mevsimlik işçilerin daimi kadroya geçirilmesine ilişkin protokolün imza tarihinin 22.10.2000 olduğu belirtilmiş ise de, dosya içerisinde mevcut protokolün imza tarihinin 26.10.2000 olduğunun ve maddi hata sonucu bu şekilde yazıldığının anlaşılmasına göre Protokol tarihinin "26.10.2000"olarak düzeltilmesi ve maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesi gerektiği kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.
Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.
Mevsimlik işlere ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29/7'nci ve 53/3'üncü; aynı Kanunun 60'ıncı maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12'nci ve 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun'un 4/f maddelerinde yer almaktadır.
Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği hükme bağlanmıştır.
Düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.
Nitekim mülga 3008 sayılı İş Kanunu'nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik iş yeri olarak kabul edilmiştir.
Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.
Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E.- 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.-2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.
Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.
Öte yandan irdelenmesi gereken başka bir husus ise "eşit işlem borcu"dur.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177).
Eşitlik ilkesi Anayasa'nın 10'uncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa'nın 10'uncu maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5'nci maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5'nci maddesinde;
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesi hükümleri saklıdır.
20'nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68).
Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, a.g.e., s. 179).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulü ile yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Kayseri İl Özel idaresine devredildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.
Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.
Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9(7)-100 E.-2017/1688 K. ve 13.12.2017 gün ve 2016 9(7)-594 E.-2017/1694 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.
O hâlde mahkemece davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dâhil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek fark alacaklarının hüküm altına alınması yerinde olmuştur.
Bu nedenle direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ:
1-Özel Dairenin bozma kararında Protokol tarihinin "26.10.2000" olmasına rağmen "22.10.2000" şeklinde maddi hataya dayalı olarak yazıldığı anlaşıldığından belirtilen tarihin "26.10.2000" olarak düzeltilmesine, maddi hatanın bu şekilde giderilmesine,
2-Direnme kararı uygun bulunduğundan davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.