Makale ve Yayınlar

YENİ MEDENİ KANUNA GÖRE ECRİMİSİL (Kullanma Çıkarlarından Sorumluluk)

YENİ MEDENİ KANUNA GÖRE ECRİMİSİL (Kullanma Çıkarlarından Sorumluluk) Nihat YAVUZ Yargıtay 3. HD. Başkanı A) GENEL AÇIKLAMALAR Kötü niyetli zilyet, haksız olarak zilyet olduğu taşınmazdan elde ettiği yararlanmaların, bizzat kullanma çıkarlarının parasal karşılığını ödemek zorundadır. Kötü niyetli zilyedin, taşınmazdan elde ettiği yararlar, bizzat kullanma çıkarları, niteliği gereği aynen iade yükümlülüğüne elverişli değildirler. Bunların ancak parasal karşılığı saptanabilir. Kötü niyetli zilyedin sorumluluğu ancak bu yolla kurulabilir (1). MK. mad. 993 hükmüne göre, iyi niyetli zilyet, kendisinde bulunduğuna inandığı hakkın çerçevesine uygun davrandıkça, taşınmazdan elde ettiği yararlardan sorumlu olmayacaktır. KELLER 'e göre, MK.mad. 993 hükmünün mefhumu muhalifinden (karşıt kavramından), kötü niyetli zilyedin, kullanma çıkarları anlamında, taşınmazdan elde etriği yararlardan sorumlu olacağı sonucu çıkar. Çünkü, MK.mad. 993 hükmü, iyi niyetli zilyedin taşınmazdan elde ettiği yararlardan sorumlu olamayacağının altını belirgin bir biçimde çizmekle, bu sorumsuzluğun iyi niyetli zilyede özgü olduğunu, kötü niyetli zilyedin bu sorumsuzluk ayrıcalığına tabi olmadığını da ifade etmiş olmaktadır. O halde kötü niyetli zilyet, taşınmazdan elde ettiği yararlardan, bu arada taşınmazı kullanma çıkarlarından ötürü sorumlu olmak durumundadır (2). STARK, MK. 995/ZGB 940 hükmünde yer alan ürün terimini geniş yorumlayarak aynı sonuca ulaşmaktadır. Yazara göre, bu hükümde olağan anlamda üründen söz edilmemekte, bir üst kavram olarak üründen söz edilmektedir. Bu üst kavramın İçine, sadece doğal ve medeni ürünler değil, taşınmazlardan elde edilen bütün yararlar girer (3). Stark 'in bu görüşü kabul edilmezse uygunsuz sonuçlar ortaya çıkabilir. Örneğin, gerçek hak sahibi taşınmazı kiraya vermeyi asla düşünmese bile, kötü niyetli zilyet, elde etmeyi ihmal ettiği kira gelirinden sorumlu olduğu halde, taşınmazı bizzat kendisinin kullanmasından ve bu suretle bazı masraflardan kaçınma İmkanı bulunmasından dolayı sorumlu olmadığı hususu anlaşılamaz Kötü niyetli zilyedin, taşınmazı bizzat kullanarak çıkar sağlamasının nedensiz zenginleşme veya gerçek olmayan vekaletsiz is görme hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ileri süren düşünceler de ortaya çıkmıştır. Nihayet kötü niyetli zilyedin bizzat kullanma çıkarlarından sorumluluğu konusunda belirtilen bütün bu görüşlerden sadece bir tanesini mutlak olarak tercih etmenin doğru olmayacağı veya bu konuda bir kanun boşluğu bulunup, hakim tarafından MK. mad. 1 uyarınca doldurulması gerektiği de savunulan görüşler arasında yer alır. Örneğin SERO-ZAN 'a göre; kötü niyetli zilyedin bizzat kullanma çıkarlarından sorumluluğu konusunda kesin bir çözüm benimsenmeyip, somut olayda bulunan çıkarlar dengesine göre, bütün ileri sürülen görüşler içerisinden en uygun düsen seçilmelidir. Özellikle haksız zilyedin, kötü niyeti özel bir ağırlıkta ortaya çıkmışsa gerçek olmayan vekaletsiz is görme kurallarına dayanılması oldukça uygun sonuçlar verebilir. Zira, nedensiz zenginleşme kurallarına dayanılması nesnel-objektif zenginleşmenin tasfiyesini sağlarsa da, kötü niyetli zilyedin kişisel beceri ve olanaklarıyla elde ettiği çıkarların bütünüyle karşılanması ancak gerçek olmayan vekaletsiz is görme kurallarının yardımıyla sağlanabilir (4). a) ECRİMİSİLİN (kullanma çıkarlarının) KARŞILIĞI OBJEKTİF ÖLÇÜTLERE GÖRE BELİRLENMELİDİR. Buna göre, kötü niyetli zilyet, taşınmazı bizzat kullanmasının objektif değerini ödemelidir. Bunun hesaplanması için de, kötü niyetli zilyedin elinde bulunan taşınmaz türünden taşınmazların kullanılmasını konu alan sözleşmelerde, bu kullanmanın karşılığı olarak, piyasada, ortalama ne kadar bir bedelin kabul edildiği saptanacaktır. b)TEMERRÜD FAİZİ Bizzat kullanma çıkarlarının parasal karşılığının belirlenmesi bakımından, objektif ölçüt benimsendiğine göre, bu parasal karşılık kural olarak dönemsel bir biçimde ortaya çıkacaktır. Yani haksız zilyetlik konusu taşınmazın, kullanılmasını konu alan bir sözleşmeye (duruma göre adî kira veya hasılat kirası sözleşmesi) konu yapılması durumunda olağan olarak ödemesi gereken karşılık bulunacaktır ve bu karşılığı ödeme borcu haksız zilyetlik süresi İçerisinde dönemsel olarak (belirli dönemlerde) doğacaktır. Her bir dönemde doğan karşılık ödeme borcuna da, o andan İtibaren temerrüt faizi isletilmesi gerekecektir. Bunun için herhangi bir ihtara da gerek yoktur (5). c)ÎSPAT YÜKÜ Elde edilen veya elde edilmesi ihmal edilen ürünler veya kötü niyetli zilyedin bizzat kullanma çıkarları bakımından ispat yükü, bunların varlığını ileri süren ve kötü niyetli zilyedin sorumluluğuna gitmek isteyen gerçek hak sahibine düşer (6), B) KÖTÜ NİYETLİ HAKSIZ ZİLYEDİN SORUMLULUĞU a) GENEL OLARAK MK. 995 hükmü gereğince, kötü niyetli haksız zilyet, "...elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır." Öncelikle, kötü niyetli zilyedin elinde bulunan taşınmazın, eğer gerçek hak sahibinin elinde bulunsaydı, gerçek hak sahibine ne tür kullanma çıkarları getirebileceğine bakılacaktır. Özellikle, gerçek hak sahibinin, bizzat kendisinin sahip olduğu olanaklar ve araçlarla ne tarz ve miktarda ürün elde edebileceğine bakılacaktır. Öte yandan kötü niyetli zilyedin, başkasının hukuk alanına ve taşınmazına haksız olarak müdahale etmesinden dolayı hiçbir çıkar elde etmemesi sağlanacaktır. Bu yönüyle hüküm, gerçek olmayan vekaletsiz is görmeyle İlgili düzenlemeyi (BK. mad. 414) çağrıştırmaktadır (7). b) ELDE EDİLEN ÜRÜNLERDEN SORUMLULUK Kötü niyetli zilyedin elde ettiği doğal ürünler halen mevcutsa, bunları aynen iade etmekle yükümlüdür. Eğer ürünler artık mevcut değilse veya elde edilmesi ihmal edilmişse, bunların parasal karşılığı verilmelidir. Fakat, bu parasal karşılık ödenirken, ürün elde etmek İçin yapılan giderlerin mahsup edilmesi gerekir (8). Bundan ayrı olarak, aynen iade edilmeyen veya derhal iade edilmeyen ürünlerin, gerçek hak sahibi tarafından elverişli bir fiyatla elden çıkarılması olanağının kaçırılması dolayısıyla ortaya çıkan zarar da, kötü niyetli zilyet tarafından giderilmelidir. Gerçek hak sahibinin ürünleri elverişli bir fiyatla elden çıkaramaması dolayısıyla uğradığı "kazanç kaybı" seklindeki zarar da, böylelikle kötü niyetli zilyedi sorumlu kılacaktır(9). Kötü niyetli zilyedin, taşınmazdan elde ettiği ürünleri devretmesi sonucu aldığı karşılığı, gerçek hak sahibine iade edebilmesi için, bu karşılığın halen mevcut olması gerekir (10). Gerçek hak sahibi, elde edilen ürünlerin devri sonucu hiçbir zarara uğramasa bile, kötü niyetli zilyetten, ürünleri üçüncü kişiye devretmesi sonucu eline geçen bütün karşılığı talep edebilir. STARK' a göre, gerçek hak sahibi, kötü niyetli zilyedin taşınmazı kiraya vermesi halinde, kiracı durumundaki üçüncü kişiden, aslında kötü niyetli zilyede karsı olan kira borcunu, kendisine İfa etmesini İsteyebilir. Gerçek hak sahibi, böylelikle, kendisinin bizzat taraf olmadığı bir sözleşmeden doğan kira alacağını talep etme olanağına kavuşturulmalıdır (11). Kötü niyetli zilyed, hak sahibinin kişisel olanakları ve araçları bulunmadığını iddia ederek, elde etmiş bulunduğu ürünleri iadeden veya tazminden kaçınamaz (12). Gerçek hak sahibinin elde etmek niyetinde olmadığı ve hatta elde etmeyi hiç düşünmediği ürünlerin dahi (kötü niyetli zilyet eğer bunları elde etmişse) gerçek hak sahibine iadesi, bu ürünler mevcut değilse değerlerinin karşılanması gerekir (13). Demek ki, kötü niyetli zilyedin, elde ettiği ürünlerden ötürü sorumlu tutulabilmesi için, gerçek hak sahibinin, bu ürünleri elde etmeye muktedir olup olmadığına veya elde etmeyi düşünüp düşünmediğine bakamayacaktır. Örneğin, kötü niyetli zilyet, taşınmazın idare edilmesi koşullarında iyileştirme yaparak, gerçek hak sahibinin elde edebileceğinden daha çok ürün koşullarında iyileştirme yaparak, gerçek hak sahibinin elde edebileceğinden daha çok ürün elde etmiş olabilir. Bu ürünler de iade edilmelidir. Böylelikle yasa, caiz olmayan vekaletsiz is görmeden doğan sonuçlarla (BK. mad. 414) paralel bir düzenlemeye gitmiştir. Kötü niyetli zilyedin, yetkili olmadığı halde, başkasının hukuk alanına karışıp, başkasının taşınmazını kullanıp, elde ettiği faydalan alıkoyamayacağını vurgulamak istemiştir (14). c) ZİLYETLİK KONUSU TAŞINMAZDA BULUNAN İŞLETMENİN KAZANCI İSTENEBİLİR Mİ... Burada savunulan bir görüşe göre, isletmeden elde edilen kazanç, esas itibarıyla, haksız zilyedin kişisel çaba ve çalışmasına bağlanabiliyorsa, kazancın elde edilmesinde haksız zilyedin faaliyeti Ön planda görülüyorsa, bu kazanç, asla ürün olarak değerlendirilemez. Kendi kişisel faaliyetine dayanan böyle bir kazana, haksız zilyet kötü niyetli de olsa, gerçek hak sahibine aktarmak zorunda bırakılamaz. Alman Federal Mahkemesinin son uygulamasına göre, geçersiz bir hasılat kirası sözleşmesine konu olan bir isletmeden, sözde kiracının elde ettiği kazancın bazı durumlarda "ürün" olarak nitelendirilip, gerçek hak sahibine aktarılması gerektiğine hükmedilmiştir. Bu arada, eğer isletmeden elde edilen kazanç, temelde, haksız zilyedin faaliyetine ve kişisel yapabilirlik kudretine bağlanmaktaysa, gerçek hak sahibine aktarılmasının uygun olmayacağına hükmedildi. GURSKY yukarıda özetlenen uygulamayı şiddetle eleştirmiştir: Yazara göre, böyle olasılıklarda, haksız zilyet, üzerinde bir İsletmenin bulunduğu ve faaliyet gösterdiği taşınmazın, geçerli bir hasılat kirası sözleşmesine konu olması durumunda ödenmesi gereken ve piyasa rayicine göre, objektif olarak belirlenecek kira bedelinden sorumlu olmalıdır. Bunun üzerine çıkan bir biçimde, isletmeden elde ettiği kazancı gerçek hak sahibine aktarmaya zorlanamaz. Çünkü, böyle bir işletmenin kazancı, her zaman İçin, haksız zilyedin kişisel çaba ve faaliyetine, kişisel yeteneklerine dayanır. Kaldı ki, haksız zilyet, hiçbir kazanç elde edemese, hatta zarar etse dahî, yine de, sözü edilen şekilde belirlenecek kira bedeli ölçüsünde sorumlu tutulabilmelidir. MEDİCUS, üzerinde bir İşletme bulunan bir taşınmazın haksız zilyedinin elde ettiği yararlardan sorumluluğu konusunda tek bir ölçüt benimsemektedir: Bu ölçüt de, böyle bir işletmenin hasılat kirası sözleşmesine konu olması durumunda ödenmesi gereken kira bedelidir. Haksız zilyet, bizzat kullanma çıkarı olarak bu bedelden sorumlu olmalıdır, isletmeden elde edilen kazanç kural olarak haksız zilyede bırakılmalıdır. Aksi takdirde, kötü niyetli zilyedin işletmeden elde ettiği kazancın ne kadarının kişisel faaliyetine, ne kadarının İsletmenin ve içinde yer aldığı taşınmazın niteliklerine dayandığı araştırılmak gerekecektir. Bu araştırma sonucunda, kazancın, haksız zilyedin kişisel faaliyetine dayanan bölümü kendisinde bırakılarak, kalan bölümü gerçek hak sahibi tarafından talep edilebilecektir (15). BALLERSTEDT sorunun çözümünü su şekilde ortaya koymaktadır: Bir isletmenin bulunduğu taşınmaza kötü niyetle haksız olarak zilyet bulunan kişi, bu isletmenin "net" kazancını gerçek hak sahibine aktarmalıdır. Buna göre, bu isletme için gerçek hak sahibinin de yapması gerekecek giderlerin de-geri tespit edildikten sonra, isletmenin kazancından düşülmeli ve elde edilen net miktar üzerinden gerçek hak sahibine bir talep hakkı tanınmalıdır. Bu konudaki MEDİCUS'un formülü sudur: Kötü niyetli zilyet, gerçekte hak sahibi olmadığını, taşınmazı iade etmesi gerektiğini kesin olarak biliyorsa, isletmeden elde ettiği bütün kazancı gerçek hak sahibine aktarmalıdır. Başkasının hukuk alanına, hukuka aykırılık bilinciyle karışıp, kazanç devşiren kimsenin bu kazancı alıkoymasına göz yumulamaz. Buna karşılık kötü niyetli zilyet, sadece taşınmazın bir başkasına ait olduğunu "bilmesi gerektiği" için kötü niyetli sayılmışsa, isletmeden elde ettiği kazanç, gerçek hak sahibi tarafından kendisinden istenemez. Zira bu kazancın "haksız olarak zilyet olunan nesne" dolayısıyla değil, kendi kişisel beceri ve çabasıyla elde edildiği kabul edilir. Böyle olasılıklarda, haksız zilyet, üzerinde İsletme bulunan taşınmazın geçerli bir hasılat kirası sözleşmesine konu olması durumunda, olağan şartlarda (rayice göre) ödemesi gerekecek olan "haşlat kirası bedelini" gerçek hasılat sahibine ödemelidir. Bu bedel haksız zilyedin nesneyi bizzat kullanma çıkan olarak değerlendirilir. C) KÖTÜ NİYETLİ ZİLYET, TAŞINMAZIN (nesnenin) HAKSIZ OLARAK ALIKONULMASINDAN KAYNAKLANAN BÜTÜN ZARARLARDAN SORUMLUDUR. Örnekler; Dava dilekçesinde 2.500.000.000 lira ecri misil ile 2.500.000.000 lira tazminat ve ek dava dilekçesi İle de 38.406.000.000 lira tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili İstenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün temyiz İncelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde taraflar ve vekilleri gelmediler. Evrak üzerinde İnceleme yapılarak îşîn karara bağlanması İçin saat 14.00 'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü. YARGITAY KARARI Dava dilekçesinde davalının davacının arsasına havuz yaparak müdahale ettiği, mahkeme kararı İle davalının 36 m2 yerden müdahalesinin Önlenmesine karar verildiği, bu eylem nedeniyle davacının kendi arsasına yapmak istediği kreş yapımının gecikmesinden dolayı; 1- Haksız işgal nedeniyle ecrî misil; 2- Binanın geç yapılmasından dolayı uğranılan kâr kaybı; 3- Gecen zaman içinde inşaat malzemelerinde meydana gelen artıştan dolayı tazminat talep edilmiş; mahkemece her üç İstemin de kısmen kabulü cihetine gidilmiştir. Dava konusu 8 numaralı parselde tarafların 1/2'şer hissedar oldukları, fiili taksim sonucu davacıya isabet eden kısmın 36 m1 lik kısmına davalının müdahale ettiği ve bu müdahalenin Kuşadası Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/408-1999/40 sayılı dava dosyası ile men edildiği anlaşılmaktadır. 1- Bu davadan önce açılıp sonuçlanan müdahalenin önlenmesi davasında alınan 5.12.1998 havale tarihli bilirkişi raporunda dava konusu 8 numaralı parselin davacıya isabet eden kısmının 36 m1 bölümüne davalının müdahale ettiği açıklanarak ona göre kroki tanzim edilmiştir. Şimdiki davanın yargılaması sırasında yapılan kesif sonunda alınan 3.5.2001 tarihli bilirkişi raporunda ise, davalıya ait 7 numaralı parsele yapılan havuzun davacıya ait 8 numaralı parsele tecavüzlü olduğu açıklanarak buna göre kroki tanzim edilmiştir. Müdahalenin önlenmesi davasında alınan bilirkişi raporu ile şimdiki davada alınan bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur. Önceki davada alınan rapora itibar edilmesi halinde taşınmazın tamamı davacıya ait olarak değerlendirileceği, şimdiki davada alınan raporun esas alınması halinde ise taşınmazın hissesinin davacıya ait olacağı hususları önemli olduğundan ve davanın sonucuna etkili olacağından iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuş olması; 2-Hükme dayanarak yapılan 3.5.2001 tarihli bilirkişi raporunda davalının müdahalesi nedeniyle davacıya ait arsanın ayıplı sayılacağı bu nedenle de İnşaat yapılamayacağı açıklanmış ise de, davacının yapmak istediğini İddia ettiği binanın taşınmazın neresine İsabet ettiği ve bu müdahalenin inşaat yapımına ne şekilde engellediği hususları raporda açıklanmamıştır. Bu nedenle de yetersiz olan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması 3- Davada vaki müdahale nedeniyle binanın geç yapılmasından dolayı inşaat malzemelerinde meydana gelen fiyat arası nedeniyle tazminat da talep edilmiştir. Ülkemizde yaşanan enflasyon nedeniyle mal ve hizmetlerin fiyatları artmakta ise de bu husus paranın değer kaybıyla ilgilidir. Paranın değer kaybından dolayı fiyatların artmış olması maliyet artısı olarak kabul edilemez. Davacı tarafından paranın değer kaybından dolayı fiyat artısı dışındaki sebeplerden dolayı maliyetlerin arttığı da iddia ve ispat edilmemiştir. O halde mahkemece bu talebin reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmiş olması; Davada kreşin geç yapılmasından dolayı uğranılan gelir kaybı da talep edilmiştir. Davacı taraf13.11.1997 tarihinde yapı ruhsatı almış ise de taşınmazına inşaat yapmamış ve dolayısıyla bunun için harcaması gereken emek ve parayı da harcamamıştır. O halde davacının talep edebileceği miktar, kreşten elde edilecek gelirin arsaya isabet eden kısmıdır. Mahkemece kreşin var olduğu ve kullanılmadığı kabul edilerek hesap yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Kabul sekline göre de; bilirkişi raporunda yapılması istenilen kreşin 40 çocuk kapasitesinde olduğu kabul edilerek gelir kaybı kreşin yılın tüm aylarında tam dolu olarak çalışacağı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Kreşin tam kapasite İle her zaman çalışmasının mümkün olup olmadığı gerekçeleriyle birlikte açıklanmadan bu şekilde ancak miktarını hesaplayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olması ve davada Borçlar Kanununun 42.maddesinin uygulama yeri olup olmadığının tartışılmamış olması da usul ve yasaya aykırıdır (16). Dava dilekçesinde fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı tutularak 200.000.000.-TL.nın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından İstenilmekte taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma İçin tayin olunan günde temyiz eden davalı vekili Av. Ali Ekber ingin geldi. Aleyhine temyiz olunan davacı vekili Av. Çetin Yıldırımaları geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması İçin saat 14:00 'e bırakılması uygun görüldüğünden, bellî saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak tetkik hakiminin açıklamalı dinlenip, gereği düşünüldü. YARGITAY KARARI 1- ÎDDÎA, SAVUNMA VE DELİLLER Dava dilekçesinde niza konusu 7 nolu parselin dava dışı Ragıp Enbiyaoğlu tarafından davacı Türk Kalp Vakfı 'na bağışlandığını, davalının İse taşınmazı tüm uyarı ve ihtarlara rağmen kullanmaya devam ettiği İddia edilerek, bu haksız kullanım nedeniyle uğranılan zarardan fazlaya İlişkin talep ve dava hakkı saklı tutularak şimdilik İki yüz milyar (200.000.000.000) liranın tahsili talep ve dava edilmiş, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü cihetine gidilmiştir. Dava konusu taşınmazın İlk maliki Ragıp Enbiyaoglu tarafından dava dışı olan Türkiye İşitme ve Konuşma Rehabilitasyon Vakfı 'na bağışlandığı, taşınmazın bir kısmının bu vakıf tarafından davalıya devir edildiği davalının da taşınmaz üzerinde bulunan binayı inşa ettiği anlaşılmaktadır. Daha sonra taşınmazın bağış amacına aykırı kullanıldığı iddia edilerek Ragıp Enbiyaoglu tarafından açılan tapu iptali ve tescil davası kabul edilerek taşınmazın mülkiyeti tekrar dava dışı olan bu kişiye geçmiştir (Sisli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 'nin 1994/63-47 sayılı kararı). Nizalı taşınmaz Ragıp Enbiyaoğlu tarafından davacı Türk Kalp Vakfı 'na bağışlanmış ve vakfın açmış olduğu el atmanın önlenmesi davası sonunda davalı Sami Sarı 'nın taşınmazdan tahliyesine karar verilmiş ve taşınmaz 18.7.2000 tarihinde davacıya teslim edilmiştir. Hakkında açılıp kesinleşen el atmanın önlenmesi davası ile davalının kötü niyetli olarak taşınmazı kullandığı saptanmıştır. Davacı, dilekçesinde; davalı tarafından yapılan binanın hastane haline getirilmesi için gerekli yıkım ve yapım giderleri İle davalının Elektrik Kurumuna, SSK, Belediye ve sair kurumlara olan ve davacı Türk Kalp Vakfı tarafından ödenen borçları ile enflasyona paralel olarak artan maliyetler ve devalüasyon sonucu Türk parasının kaybettiği değer münasebetiyle uğradığı zarar ile, taşınmazın geç teslimi nedeniyle tüm zarar ve kar mahrumiyetini talep etmiştir. Yapılan yargılamada, hükme dayanarak yapılan bilirkişi raporunda davalının uğradığı zarar, 6.009.532.276.-TL kâr mahrumiyeti, 52.610.000.000.-TL. kira mahrumiyeti ve geç teslim nedeniyle araç gereç, inşaat harcamaları, enflasyon farkı 735.136.107.249.-TL olarak hesap edilmiş, mahkemece de, hastane yapımı için gerekli araç ve inşaat giderlerinin 2001 yılındaki miktarı olan 854.670.433.631.-TL. 1997 yılındaki (mal ve hizmet.alım gücü itibariyle) es değeri olan 119.534.326.382.-TL. arasındaki fark, tümüyle mal varlığında bir eksilme olarak kabul edilip, tazminine karar verilmiştir. Davacı ödenmediğini ileri sürdüğü elektrik, SSK ve Belediye giderleri İle İlgili belgeler sunmamış mahkemece de bu yönde bir araştırma yapılmamıştır 11-BİLİRKÎŞİ İNCELEMESİ Bilirkişi raporunda kar mahrumiyeti ve enflasyon nedeniyle uğranılan zarar ayrı ayrı hesap edilmiştir. Mahkemece kâr mahrumiyeti ve kira mahrumiyetinin tazminine karar verilip verilmediği açıklanmadan, toplam zararın talebin üzerinde bulunduğundan söz edilerek davanın kabulü yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Bilirkişi tarafından, enflasyon nedeniyle paranın değer kaybına dayanan zarar hesap edilirken, davacı tarafından satın alınan hastane araç-gereçleri İle inşaat harcamalarına İlişkin liste ve taşınmazın teslim edildiği 2001 yılına ait fiyatları (854.670.433.631 TL) esas alınmış, taşınmazın teslimi gereken 1997 yılı ve 2001 yılı arasında Türk Lirasının iç alım değeri İle dolar ve mark karsısında değerini 7.15 kat yitirdiğinden söz edilerek 1997-2001 fiyat farkı 735.136.107.249 TL. zarar olarak nitelendirilmiş ve hüküm altına alınmıştır. III-KÖTÜ NÎYETLİ ZİLYEDİN SORUMLULUĞUNUN DOĞMASI ÎÇİN, TAŞINMAZIN (nesnenin) HAKSIZ OLARAK ALIKONULMASI İLE MEYDANA GELEN ZARAR ARASINDA NE DENSELLİK BAĞI BULUNMASİ GEREKİR. Kötü niyetli haksız zilyedin sorumluluğu, gerçek hak sahibinin (davacının) haksız zilyetlik olgusu yüzünden ihlal edilen bütün çıkarlarına kadar uzanır. O kadar ki, taşınmazın alıkonulması İle gerçek hak sahibi olan davacının zarara uğraması arasında nedensellik bağının gözlenebildiği her durumda, kötü niyetli zilyedin sorumluluğuna yol açacak böyle bir zararın varlığı kabul edilmelidir. Kötü niyetli zilyedin bu sorumluluğun doğabilmesi için ayrıca kusurlu bulunmasına gerek yoktur. Gerçek hak sahibinin (davacının), taşınmaz elinde olsaydı hangi tedbirleri alacağı, genel yasam deneylerinden, bu arada eğer İspatlanabilirse, gerçek hak sahibinin, kendine ait mal varlığı unsurları bakımından sürekli olarak gösterdiği özenli davranışın ölçüsünden çıkar. IV- GENEL PAHALILIK, ENFLASYON NEDENİYLE PARANIN DEĞER KAYBI BAŞLI BAŞI NA ZARAR MIDIR... Mahkemece; zararın, paranın alım değerini yitirmesine, enflasyona dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Saf anlamda zamanın akısından kaynaklanan zararlardan kötü niyetli zilyet sorumlu tutulmamalıdır. Çünkü bu tür kayıplar, taşınmazın kötü niyetli zilyet tarafından haksız olarak alıkonulmasıyla nedensellik bağı içerisinde bulunmamaktadır. Salt zamanın akısına bağlı zararlar, taşınmaz (nesne) kimin yanında (elinde) olursa olsun, aynı kötüleşmeye sebebiyet verecektir. Bu nedenlerle genel pahalılık, enflasyon nedeni İle paranın değer kaybı, başlı basına zarar olarak nitelendirilemez. Paranın değer kaybının mal varlığındaki azalma etkisinin de kanıtlanması gerekir. Bu bakımdan kural olarak maliyet farkı "zarar" sayılırsa da salt genel enflasyon; paranın genel olarak alım gücünün azalması nedenine dayanan maliyet farkı başlı basına zarar olarak kabul edilmemelidir, O halde taşınmaz davacının elinde olsaydı, zararın meydana gelip gelmeyeceği sorununun çözümlenmesi gerekmektedir. Yani gerçek hak sahibinin (davacının) zararın meydana gelmesini önleyecek tedbirleri alıp almayacağı veya böyle tedbirleri almaya muktedir olup olmadığı araştırılmalıdır. Bundan ayrı olarak meydana gelen zarar ile haksız zilyetlik olgusu arasında uygun nedensellik ilişkisi de ayrıca aranacaktır (Stark, Emil W: Berner Kom-mentar, Band 4, 3.Abteİlung, I.Teilband, Bern 1984, Art.940, N.6). V- TMK.mad. 995 HÜKMÜNDE SÖZEDİLMEYEN VE FAKAT BİLİMSEL ÖĞRETİ TARAFINDAN GELİŞTİRİLEN KÖTÜ NİYETLİ ZİLYEDİN SORUMLULUĞUNUN S1NIRLANDIRILMASINDAKİ ESASLAR : TMK.mad.995 'e göre : "iyi niyetli olmayan zilyet,geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar karşılığında tazminat ödemek zorundadır". Görüldüğü üzere kanun, "bütün" zararın tazmininden söz ediyor. Burada istemin miktarının BK 'nun 42/44.maddelerine göre de indirimi için bir saha kalmaktadır. Örneğin, hak sahibi taşınmazı istemekte gecikmişse özellikle hakim tazmin yükümünü azaltır. İspat yükü İse hak sahibine aittir (Bu konuda bkz.Homberger, çev.l.Hakkı Karafakı, Ank. 1946, Art. 940, N. I). Uygulamada Özdeş İlkeler saptanmıştır. Örneğin Yargıtay HGK 'nun bir kararında su görüşe yer verilmiştir; Kötü niyetli zilyedin sorumluluğunun kapsamının belirlenmesinde BK. mad. 42-44 hükümlerinin uygulanması gerekir. Gerçekten de TMK. mad. 995. maddesine dayanan haksız işgal tazminatı davaları, haksız eyleme dayanan tazminat davalarıdır. Bu nedenle, BK'nun 41 ve ardından gelen maddelere ait hükümlerinden, 995. maddenin hükümlerine aykırı olmayanlar ve özellikle 42 ve 43. madde hükümleri bu davalarda uygulanabilir (HGK. 15.1.1964, 223/330. Ayrıca bkz. BK. 42/44 hükümlerinin uygulanmasının BK. 98/11 atfı sayesinde olanaklı olmalıdır seklinde özetlenebildi bir görüş için: Burak, Özen; Haksız Zilyetlikte İade,- doktora tezilst. 2003, sh. 198, dip not: 382'nin sonu). VI. SONUÇ: Mahkemece yukarıda açıklanan hakuki ve fiilî olgular dikkate alınmaksızın karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olduğu gibi kabule göre de bilirkişi raporunda, davacı tarafından sunulan listede yer alan araç ve gereçlerin tümünün binada kullanılmadığı açıklandığı halde, zararın hesabında bu yönün dikkate alınmamış olması doğru görülmemiştir (17). DAVACIYA AİT TAPULU TAŞINMAZA, DAVA DIŞI DSİ. TARAFINDAN YAPILAN BİNANIN, DAVALIYA 10 YILLIK KİRA SÖZLEŞMESİ İLE TESLÎM EDÎLMESÎ HALİNDE ECRİMÎSİL SORUMLULUĞU Başlangıçta iyi niyetli olan davalı kiracı hangi tarihten itibaren kötü niyetli duruma düşer. Davalı vekili, malik olmayan dava dışı DSİ ile yaptıkları kira sözleşmesine dayanmakta ise de, bu tür sözleşmeler kural olarak sözkonusıı akdin taraflarını bağlar. DAVACI BU SÖZLEŞMEYE SONRADAN MUVAFAKAT VERMEDİĞİNE GÖRE DAVALI KÎRACININ DAVA KONUSU YERÎN DSİ ye değîl VE FAKAT DAVACIYA AİT OLDUĞUNU ÖĞRENDİĞİ TARİHTEN İTİBAREN İYİNÎYETLÎ SAYILAMAZ. Tapuda kayıtlı 293 nolu parsel üzerine davacının rızası dışında yapılan binanın davalı tarafından PTT binası olarak kullanılması nedeniyle 1996-2001 yılları için 5 yıllık toplam 1.000.000.000. TL ecri misil bedelinin tahsil talep ve dava edilmiştir. Davalı vekili cevabında, dava konusu taşınmaz üzerindeki binanın dava dışı DSİ tarafından yapıldığım ve yine DSİ tarafından kendilerine 1.12.19% başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli sözleşme ile kiraya verildiğini; bu nedenle İyi niyetli olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; (davalının 1.12.1996 tarihli sözleşme ile iyi niyetli kiracı olduğunu, davacının davalı aleyhine 7.9.2001 tarihinde açtığı müdahalenin önlenmesi davası İle artık bu yerin DSİ ye ait olmadığını (tam tersine) davacıya ait olduğunu öğrenmesi üzerine bu tarihten İtibaren kötü niyetli olduğunu belirterek, müdühüenin önlenmesi davasının dava tarihi olan 7.9.2001 tarihinden, ecri misil davasının dava tarihi olan 2.11.2002 tarihine kadar yaklaşık 2 aylık) 290.000.000.-TL ecri misil bedelinin tahsiline karar verilmiştir. Dosya kapsamından; davacının 7.7.1972 tarihinden itibaren tapuda malik olduğu taşınmazına dava dışı DSİ tarafından dava konusu binanın yapıldığı ve davalıya 1.12.1996 başlangıç tarihli ve 10 yıllık sözleşme ile kiraya verildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, başlangıçta İyi niyetli olan davalının hangi tarihten itibaren kötü niyetli duruma düştüğü konusunda bulunmaktadır. Davalı Türk Telekomünikasyon A.S.'nin 31.3.199S tarihli DSİ Bölge Müdürlüğüne yazdığı yazıda "28.11.1996 tarihli yazımız ile söz konusu binanın Nazım Ergüler (davacı) isimli kişinin tapu senedi İle müdürlüğümüze başvurarak binanın kendi mülkiyetinde olduğunu belirtmesi üzerine bu yerin kime ait olduğu konusunda dilekçe sahibine cevap verilmek üzeri bilgi verilmesi" istenilmiştir. Bu durumda davacının davalıya başvurarak dava konusu yerin işgal edilmesine karsı olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı kî davacı da, 1996 yılında davalıya dilekçe ile başvurduğunu açıklamış ve bu konunun davalı şirketten sorulmasını istemiştir. Ecri misil, kötü niyetli şahsın ödemekle sorumlu olduğu tazminat olup, en azı kira geliri, en çoğu ise tam gelir yoksunluğudur. Davalı vekili, malik olmayan dava dışı DSİ ile yaptıkları kira sözleşmesine dayanmakta ise de; bu tür sözleşmeler kural olarak söz konusu akdin taraflarını bağlar. Davacının bu sözleşmeye sonradan muvafakat vermediği ve davalı kiracının, dava konusu yerin DSİ ye değil ve fakat davacıya ait olduğunu öğrendiği tarihten İtibaren iyiniyeti sayılamayacağı cihetle bu tarihten İtibaren ecrimisil ile sorumlu tutulması gerekir. Bu durumda mahkemece yapılacak İs: davacının davalı Telekomünikasyon A.Ş. ye başvurduğu tarihin kesin ve net olarak araştırılarak belirlenecek tarihten itibaren taşınmazın arsa olarak getirebileceği ecrimisil bedelinin yapılacak keşif sonucunda ve uzman bilirkişiler tarafından alınacak rapor doğrultusunda karar vermekten ibaret olmalıdır. Eksik inceleme sonucunda noksan ecrimisil bedeline hükmedilmesi doğru görülmemiştir (18). NOT; A) HAKSIZ ZİLYETLİK Zilyedin (davalının), ecrimisil istenilen nesne (taşınmaz) üzerinde, ecrimisil (tazminat) ödemeyi engelleyecek bir hakka sahip olmaması durumunda "haksız zilyetlik'ten söz edilir. B) HAKSIZ ZİLYEDİN İYİNİYETLİ OLMASI Yukarıdan beri yapılan açıklamalara göre davacı (gerçek hak sahibi olan malik) karsısında hem kiraya veren dava dışı DSİ ve hem de onun kiracısı olan davalı haksız zilyet konumundadırlar. Dolaylı zilyedin (kirayı verenin) durumu böyle olduğu gibi, doğrudan zilyedin (davalı/kiracı durumu da farklı değildir. Doğrudan ziyed (kiracı/davalı) kira sözleşmesi geçerli olsa dahi kira sözleşmesinden kaynaklanan kişisel hakkını malike karsı ile süremeyecektir, onun iade talebine karsı koyamayacak, malik (davacı) karsısında "haksız zilyet" nitelemesinden kurtulamayacaktır. Buradaki sorun sudur: Acaba davalı (kiracı) ne ölçüde iyiniyetli sayılacaktır... Alman hukukçuları arasında yaygın olan bir görüşe göre; doğrudan zilyet (kiracı/da vali) kendi zilyetliğinin dayandığı kira sözleşmesinin geçersiz olduğunu, kiracılık hakkını kazanamadığını bilmesine rağmen, dolaylı zilyet durumunda olan kimseyi (dava dışı DSi/kiraya vereni) malik veya kira konusu taşınmazı başkalarına kullandırtmaya yetkili bir kişi zanediyorsa ve böyle zanetmekte haklı görü leb iliyorsa gerçek hak sahibi (malik/davacı) karsısında iyiniyetli olarak kabul edilecektir. Çünkü bu olasılıkta doğrudan zilyet (kiracı/davalı) kendisinden iade İsteyen kişinin gerçekte malik olduğunu, onun hakkını ihlal etmekte olduğunu bilmemekte, kendi dolaylı zilyedini (dava dışı DSİ/kiraya veren) hak sahibi olarak kabul etmektedir. Doğrudan zilyet (davalı) her ne kadar kendi zilyetliğinin temelinde yatan kira sözleşmesinin geçersiz olduğunu, bu sözleşme gereğince bir hak kazanamadığını, kısaca dolaylı zilyedin (dava dışı DSKl/kiraya veren) kendisine sağladığı zilyetliğin haksız olduğunu bilse de, gerçek hak sahibine (davacıya) yönelik bir kötüniyeti, onun hakkını ihlal etmekte olduğuna ilişkin bir bilinci yoktur (Bkz. Burak Özen, Haksız Zilyedlikte lade-doktora tezi-lst. 2003. sh. 112 ve orada anılan: Planck-Brodmann, Pıkart, Johannsen, Bıer-mann). Davalı (fer'i zilyet konumundaki haksız zilyet), zilyetliğini taşınmaz üzerinde gerçek hak sahibi olan (mülkiyet hakkına sahip olan) kişiden elde etmemiştir, tam tersine, taşınmaz üzerinde gerçekte hak sahibi bulunmayan bir üçüncü kişi İle gerçekleştirdiği sözleşme İlişkisi (adi kira) dolayısıyla elde etmiştir. O halde zilyedliği bağımsız değildir, taşınmaz üzerinde gerçekte hak sahibi olmayan üçüncü kişinin fer'i zilyedidir. İSTE HAKSİZ ZİLYET TAŞINMAZI BÖYLE FER'İ ZİLYET SIFATIYLA ELİNDE TUTUYORSA, ASLİ ZİLYED DURUMUNDA OLAN, FAKAT GERÇEKTE TAŞINMAZ ÜZERİNDE BİR HAKKA SAHİP BULUNMAYAN ÜÇÜNCÜ Kİ$İ (DSİ) KARSİSİNDA NE ŞEKİLDE SORUMLU OLACAKSA, AYNİ SEKLİDE GERÇEK HAK SAHİBİ (malik) KARSİSİNDA DA SORUMLU OLACAKTIR (Homberger, A: Zilyedlik ve Tapu Sicili, çev. Suat Bertan, Ank. 1950, sh. 150; Özen, slı. 126). Bu husus TMK. 993/1 hükmünde su şekilde vurgulanmıştır: "İyiniyetle zilyedi bulunduğu şeyi, karineyle mevcut hakkına (kendisinde bulunduğuna iyiniyetle inandığı hakkına) uygun şekilde kullanan veya ondan yararlanan zilyet, o şeyi geri vermekle yükümlü olduğu kimseye karşı buyüzden herhangi bîr tazminat ödemek zorunda değildir". C. ÎYÎNÎYET- KÖTÜNİYET a) TAŞINMAZIN İADESÎ BAKIMINDAN Haksız zilyedin İyiniyetli veya kötüniyetli olması taşınmazı iade yükümlülüğü acısından hiçbir önem taşımaz. Fakat iyiniyetli ise TMK. 993 tarafından düzenlenen iyiniyetli haksız zilyedin sorumsuzluk ayrıcalığı rejimine tabi olacak, kötüniyetliyse kendisine TMK. 995 tarafından düzenlenen ağır sorumluluk rejimi uygulanacaktır. b) İYÎNİYETLÎ HAKSIZ ZİLYEDİN BELİRLENMESİ KELLER'e göre, bu konuda bir ayırım yapılmalı ve haksız zilyedin zilyedliği kimden elde ettiğine bakılmalıdır. Eğer haksız zilyet, zilyetliği, taşınmaz üzerinde hak sahibi olmayan birisinden elde etmiş ise, bu kişiyi malik olarak veya taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip biri olarak kabul etmek ve böyle kabul etmekte haklı görülebilmelidir. Ancak bu takdirdedir ki haksız zilyet iyiniyetli olarak sayılabilir. Demek oluyor ki, zilyetliğin hak sahibi olmayan kimseden elde edildiği durumlarda iyini-yetin yönelik olduğu konu, zilyetliği devreden-kimsenin haksız zilyet tarafından malik veya tasarruf yetkisine sahip biri olarak kabul edilmesidir. Nitekim SİBER açıklıkla iyiniyetin konusunun haksız zilyedin kendisinin nesne (taşınmaz) üzerinde hak sahibi olduğuna inanması değil, zilyetliği devraldığı kimsenin malik olduğuna inanması olduğunu belirtiyor. Buna karşılık HOMBERGER, İyiniyeti haksız zilyedi taşınmazı elinde tutmakla bîr başkasına ait bir hakkı İhlal etmediğine dürüstlükle inanmasında görür (Art. 933, N. 29). D1MOPOULOS-VOSIK1S, bir sözleşme gereğince alacak hakkına sahip olarak taşınmazı elinde tutan "haklı zilyedin", hakkının sınırları dışına çıkmakla haksız zilyed olarak kabul edileceğine ilişkin görüsüne parelel olarak, iyiniyetin tanımını, "zilyedin, somut olayda, nesneye zarar verici davranışı gerçekleştirmek hususunda bir yetkiye sahip olduğuna İnanması" seklinde yapar. Bu durumda haksız zilyet taşınmaz üzerinde zilyetlik İktisap ederken, özenli bîrkisi olarak, hal ve durumun gerektirdiği bütün dikkat ve İtinayı göstermek, gerekli tedbirleri almak (bu konuda yasanın kendisinden beklediği özenli davranışın gereklerini yerine getirmek) zorundadır (Homberger, Art. 933, N.29). Haksız zilyedin, yasanın MK, 3/11 hükmü ile kendisinden beklediği ve gereklerini yerine getirmesini İstediği bu özenli davranışı göstermemesi iyinîyet İddiasında bulunmasını engeller 1-Keller, Eduard : Die Redıttstellung des unrechtmaessigen Besir-zers gegenüber dem Herausgabcbcrechtigten nach Art 938 ff. ZGB, Zürich 1940, sh. 55; STARK, Emil W : Berner Kommeniar, Band 4, i. Abteilung, 1. Teilband, Bern 1984, Art. 940, N. 25. 2-Keller, sh. 55, 56. 3-Stark, Art 940, N.21 4-Haffıni, Hüseyin / Serozan, Rona /Arpacı, Abdülkadir: Eşya Hukuku, İst. 19S7, sh.m 5-Özen, sh. 278 6-Stark, Art. 940, N.27 7-Keller, sh. 55; Özen, sh. 246 8-Keller, sh. 55; Homberger, Art. 940, N,1 9-Kremhelmer, sh. 120, anan; Özen, sh. 247 10- Keller, sh. 55; Homberger, Art. 940, N. 11, Stark, Art. 940, N.25, 11-Stark, Art. 940, N. 25. 12-Keller, sh. 55. 13-Keller, sh. 55; Stark, Art. 940, N.2 14-Stark, Art. 940, N.22; Homberger, Art. 940, N. 10; Özen, sh. 15-Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Özen, sh. 252 vd 16-3. HD. 24.6.2003; 5151/8001 17-3. HD. 4.11.2003; 6437/13138 18-3 HD. 2.12.2003; 14046/13871