11. Daire         2009/4454 E.  ,  2013/2899 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2009/4454
Karar No : 2013/2899

Davacı : …
Davalı : …
Vekilleri : …
Davanın Özeti : Araç Devlet Hastanesinde ayniyat saymanı olarak görev yapan davacı tarafından, 24.04.2009 tarihli ve 27209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin (ll) bendinin "ayniyat saymanı" unvanına yer verilmemesi yönünden eksik düzenleme nedeniyle iptali ile aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin EK–3 sayılı cetvelde yer alan “ayniyat saymanı” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kısmının; ayniyat saymanlarının görev ve sorumluluklarının aynen devam ettiği göz önüne alındığında ek ödeme katsayısının düşürülmesinin ve ek puan uygulamasından vazgeçilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek iptali ve hizmet alanı-kadro unvan katsayısının tarafına (0,35) oran üzerinden uygulanması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun'u ve bu Kanun'a dayanılarak hazırlanan Taşınır Mal Yönetmeliğinde yapılan değişikliklere paralel olarak ayniyat saymanı ibaresinin Ek Ödeme Yönetmeliğinden çıkarılmış olduğu, hizmetin gerekleri ve özelliği dikkate alınarak personelin görev ve sorumluluğu da esas alınmak suretiyle yapılan dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hâkimi : …
Düşüncesi : 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca davalı idarenin, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye ek ödemesinin dağıtımında esas alınacak oranları belirleme konusunda personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak takdir yetkisini kullanabileceği açık ise de ayniyat saymanı olarak görev yapan davacının görevi ve görevi gereği aldığı sorumlulukta bir değişiklik olmamasına rağmen dava konusu düzenleyici işlemle belirli yerlerde görev yapan ayniyat saymanları için öngörülen ek ödeme oranlarının yürürlükten kaldırılmasında ve ek puan uygulamasına son verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava, Araç Devlet Hastanesinde ayniyat saymanı olarak görev yapmakta olan davacının, 12.5.2006 günlü, 26166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 24.04.2009 günlü, 27209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 5. Maddesinin (II) bendinde "ayniyat saymanı" unvanına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme ile aynı yönetmelik ekinde yer alan "Kurum Personelinin Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayısı" başlıklı ek-3 tablosunda, ayniyat saymanlarına genel idare hizmetleri sınıfı için öngörülen katsayının uygulanmasına ilişkin düzenlemenin iptali, hizmet alanı-kadro unvan katsayısının tarafına (0,35) oranı üzerinden uygulanmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5'inci maddesinin 5471 sayılı Kanunun 1'inci maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki tanınmış olup, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınmak suretiyle Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür.
209 sayılı Kanunun 5' inci maddesinin 3 üncü fıkrasında verilen yetkiye dayanılarak 1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.5.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazete'de "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik" yayımlanmış, bu Yönetmelikte 24.4.2009 tarih ve 27209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik" ile bazı değişiklikler yapılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 4' üncü maddesinde; aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan EK–2 ve EK–3 sayılı cetvelde yer alan “ayniyat saymanı” ibaresi, EK–4 sayılı cetvelde yer alan “İlçe ve AÇS/AP merkezleri ayniyat saymanları ile diğer ayniyat saymanları” ve “sağlık kuruluşu döner sermaye muhasebe yetkilisi mutemedi” ibaresi ile “Sağlık kuruluşu döner sermaye muhasebe yetkilisi mutemedi” satırı ve asıl Yönetmeliğin 5'inci maddesinin 2'inci fıkrasının II) alt bendindeki "ayniyat saymanı" ifadesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 sayılı Tablo, Eğitim Hastaneleri Kadro Unvan Katsayıları, Ek-3 sayılı Tablo, Kurum Personelinin Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin bilgileri, Ek-4 sayılı Tablo ise Kuruluş Personelinin Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin bilgileri içermektedir. Ek-3 sayılı Tabloda, kurumlarda görevli ayniyat saymanları için (0,35) katsayısı öngörülmüşken, Ek-4 sayılı Tabloda, sağlık müdürlüğü ayniyat saymanları için (0,75) katsayısı, AÇ/SAP merkezleri ayniyat saymanları ile diğer ayniyat saymanları için (0,50) katsayısı öngörülmüştür.
Dava konusu değişikliklerle ilgili olarak davalı idare tarafından, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile bu Kanun uyarınca hazırlanan Taşınır Mal Yönetmeliği gereğince ayniyat saymanlarının değişen görevleri dikkate alınarak ayniyat saymanı ifadelerinin Ek Ödeme Yönetmeliğinden çıkarıldığı ve ek ödeme oranlarının tespitinde takdir yetkilerinin olduğu belirtilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, 5436 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi ile eklenen Geçici 5' inci madde ile kadro unvanı sayman olanların 31.12.2007 tarihinden itibaren Muhasebe Yetkilisi Yardımcısı olarak atanabilecekleri öngörülmüştür. 5018 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi uyarınca yayımlanan Taşınır Mal Yönetmeliği' nin 6' ncı maddesinde ise taşınır kayıt ve kontrol yetkilerinin harcama yetkililerince, taşınır kayıt ve işlemlerini bu yönetmelikte belirtilen usule uygun şekilde yapabilecek bilgi ve niteliklere sahip personel arasından görevlendirileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla hizmet gerek ve özelliğindeki değişiklik sonucu ayniyat saymanlarına Genel İdare Hizmetleri sınıfından ek ödeme yapılacağının açıklanmasına karşın saymanların görev ve sorumluluklarının devam ettiği anlaşılmaktadır.
Ek Ödeme Yönetmeliğinin tamamından ayniyat saymanı ifadesi çıkartılmamış, Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-4 sayılı Tabloda, sağlık müdürlüğü ayniyat saymanları için (0,75) katsayısı uygulanmaya devam edilmiştir. Ayrıca 9.9.2006 tarih ve 26284 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 5' inci maddesinde "idari hizmetler grubu" içinde "ayniyat saymanı" kadrosu korunduğu gibi, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Kadro Standartları Yönetmeliğinde de idari ve mali işlerle ilgili kadroların arasında yer alan ayniyat saymanı kadrosunda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Sağlık Bakanlığına personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı gibi kriterleri dikkate alarak ek ödeme oranlarını belirleme yetkisi tanınmış olup, davalı idarenin takdir yetkisini kullanırken bu kriterlere uygun davranmadığı, aynı hukuki durum, unvan ve statüde olanlar arasında farklı ek ödeme oranları uygulandığı görülmektedir. Bu itibarla Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan Anayasa'nın 125. Maddesinin son fıkrasında yer verilen "İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." hükmü uyarınca yoksun kaldığı parasal tutarın davacıya ödenmesi gerekeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin II) bendindeki "ayniyat saymanı" unvanına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali, bu işlem nedeniyle oluşan parasal kayıpların idarece hesaplanarak davacıya ödenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Araç Devlet Hastanesinde ayniyat saymanı olarak görev yapan davacı tarafından, 24.04.2009 tarihli ve 27209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin (ll) bendinin "ayniyat saymanı" unvanına yer verilmemesi yönünden eksik düzenleme nedeniyle iptali ile aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin EK–3 sayılı cetvelde yer alan “ayniyat saymanı” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kısmının iptali ve hizmet alanı-kadro unvan katsayısının tarafına (0,35) oran üzerinden uygulanması istemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un dava tarihinde yürürlükte bulunan haliyle 5'inci maddesinin 3. fıkrasında; personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli sağlık personeline ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiş, ve bu yetkiye dayanılarak "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik" hazırlanarak ve 12.5.2006 tarihli ve 26166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 1.4.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.
İptali istenilen düzenleme ile; söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK–2 ve EK–3 sayılı cetvelde yer alan “ayniyat saymanı” ibaresi, EK–4 sayılı cetvelde yer alan “İlçe ve AÇS/AP merkezleri ayniyat saymanları ile diğer ayniyat saymanları” ve “sağlık kuruluşu döner sermaye muhasebe yetkilisi mutemedi” ibaresi ile “Sağlık kuruluşu döner sermaye muhasebe yetkilisi mutemedi” ifadesi yürürlükten kaldırılmış, 5. Maddesinin (II) bendi; "Kurumlarda ihale – satın alma komisyonu üyeleri, muayene komisyonu üyeleri, kurum performans ve kalite biriminde, hasta hakları kurulu ve birimlerinde, enfeksiyon kontrol komitesinde ve döner sermaye komisyonunda görevli personel ile o dönem eğitim faaliyetlerinde görevli eğiticilere, yanık merkezlerinde çalışanlara, madde bağımlılığı tedavi merkezlerinde görev yapan personele, o dönem beyin ölümü tespit edilmişse bu tespitte yer alan beyin ölümü kurulu, organ nakli koordinatörü ve yardımcısı ile donör bakımı yapan yoğun bakım çalışanlarına, o dönem organ çıkarım ekibi tarafından donörden organ alınmış ise bu ekibe hastane hizmet puan ortalamasının %10’u, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (öö) bendi kapsamında çıkarılan Yönerge çerçevesinde Bakanlık tarafından görevlendirilen değerlendiricilere ve satın alma hizmetlerinden sorumlu baştabip yardımcısına hastane hizmet puan ortalamasının %20’si oranında ek puan verilir. Ancak, o dönem yukarıda sayılanlardan birden fazlasında görev yapan personele sadece bir kez ek puan verilir” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 5436 sayılı Yasa'nın 9. maddesiyle değişik Geçici 5. maddesinde; "31.12.2005 tarihi itibarıyla; a) Maliye Bakanlığı kadrolarında Bütçe Dairesi Başkanı, Muhasebe Müdürü, Gelir Saymanlık Müdürü, Malmüdürü, Saymanlık Müdürü, Vergi Dairesi Müdürü, Vergi Müdürü, Askeri Defterdar, Devlet Muhasebe Uzmanı ve Muhasebe Denetmeni olarak görev yapanlar ile daha önce en az beş yıl bu görevlerde bulunanlar, kamu idarelerinde Muhasebe Yetkilisi; (Devlet Muhasebe Uzman Yardımcıları ile Muhasebe Denetmen Yardımcıları hariç) bunların yardımcıları ile kadro unvanı sayman olanlar ise Muhasebe Yetkilisi Yardımcısı, olarak 31.12.2007 tarihine kadar atanabilirler." kuralına yer verilerek kamu idarelerinde muhasebe yetkilisi olarak atanabilecekler arasından sayman unvanı çıkarılmış, kadro unvanı sayman olanların muhasebe yetkilisi yardımcısı olarak atanabileceği yolunda düzenleme yapılmış, 5018 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi uyarınca yayımlanan Taşınır Mal Yönetmeliği'nin 6' ncı maddesinde ise "taşınır kayıt ve kontrol yetkilileri" ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.
209 sayılı Yasa'nın 5. maddesi incelendiğinde; personele ek ödeme verilip verilmemesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, bu takdir yetkisinin hangi kıstaslar kapsamında kullanılacağının ise yayımlanacak yönetmelik ile belirlenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile, eğitim hastaneleri ile kurum ve kuruluşlarda çalışan ayniyat saymanlarının genel idare hizmetleri sınıfı için öngörülen kadro unvan katsayılarından yararlanmaya başladığı, ayniyat saymanlarının görev ve sorumluluklarının aynen devam ettiği, aynı unvana sahip personel arasında eşitlik ilkesine aykırı şekilde farklılaştırmaya gidildiği öne sürülmekte ise de; davalı idarenin 209 sayılı Yasa uyarınca, aynı unvana sahip olsalar dahi farklı nitelikte sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan ve bu nedenle aynı yetki ve sorumluluğa sahip olduğundan söz edilemeyecek olan personelin farklı katsayılar üzerinden döner sermaye ek ödemesinden yararlanması sonucunu doğuran dava konusu düzenlemeyi yapmakta takdir yetkisinin bulunduğu ve bu takdir yetkisinin de 5018 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca çıkarılan Yönetmelikte yar alan düzenlemeler esas alınarak hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun kullanıldığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın istemi halinde davacıya iadesine, 2.11.2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idare Sağlık Bakanlığı'na verilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kurulu'nda temyiz yolu açık olmak üzere 22.3.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Dava, Araç Devlet Hastanesinde ayniyat saymanı olarak görev yapan davacı tarafından, 24.04.2009 tarihli ve 27209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin (ll) bendinin "ayniyat saymanı" unvanına yer verilmemesi yönünden eksik düzenleme nedeniyle iptali ile aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin EK–3 sayılı cetvelde yer alan “ayniyat saymanı” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kısmının iptali ve hizmet alanı-kadro unvan katsayısının tarafına (0,35) oran üzerinden uygulanması istemiyle açılmıştır.
Dava konusu düzenleyici işlemle Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekinde yer alan EK–3 sayılı cetvelde yer alan “ayniyat saymanı” ibaresi yürürlükten kaldırılmış, bu nedenle Devlet Hastanelerinde görev yapan ayniyat saymanları genel idare hizmetleri sınıfı personeli için belirlenen 0,25 katsayısı esas alınarak döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmaya başlanmış, sağlık müdürlüğü ayniyat saymanlarının kadro unvan katsayısında ise bir değişiklik yapılmamış, aynı düzenleyici işlemle Yönetmeliğin 5. Maddesinin (II) bendi yeniden düzenlenerek ayniyat saymanları düzenleme kapsamından çıkarılmış, dava devam ederken söz konusu yönetmelikte 30.7.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile Kurumlarda taşınır kayıt kontrol yetkilisi olarak görev yapan personelin 0,35 katsayısı üzerinden döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılacağı yolunda düzenleme yapılmış, 8.2.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile de Yönetmeliğin 5. Maddesinin (II) bendine taşınır kayıt kontrol yetkilisi olarak görev yapan personel eklenmiştir.
Bu durumda, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca davalı idarenin personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye ek ödemesinin dağıtımında esas alınacak oranları belirleme konusunda personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak taktir yetkisini kullanabileceği açık ise de ayniyat saymanı olarak görev yapan davacının görevi ve görevi gereği aldığı sorumlulukta bir değişiklik olmamasına rağmen dava konusu düzenleyici işlemle belirli yerlerde görev yapan ayniyat saymanları için öngörülen ek ödeme oranlarının yürürlükten kaldırılmasında ve ek puan uygulamasına son verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu düzenleyici işlemin iptali gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.