Büyük Genel Kurulu 2014/3 E. , 2014/16 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla)
Taraflar arasındaki tazminat davasında yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca ;
“Davacılar vekili ve davacı asil ... yargısal faaliyet nedeniyle 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesine dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur.
Davacı ve davacılar vekili 15.04.2013 tarihli dava dilekçesinde: Muris Şeref Şişmaner’e ait 1.000 m2 taşınmazın 750 m2'sinin kamulaştırılarak Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 29.12.1997 tarihli kararı ile TCDD. Genel Müdürlüğü adına hükmen tescil edildiğini, bunun muris tarafından 02.06.2005 tarihinde haricen öğrenildiğini, idareye yapılan başvurunun cevaplandırılmaması üzerine Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/467 E. sırasında, fazlaya ilişkin talep hakları saklı tutularak 7.500,00-TL kamulaştırma bedelinin kamulaştırma tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiğini, yürütülen yargılama esnasında bilirkişiden alınan raporda, taşınmazın arsa değerinin 30.000,00-YTL olarak tespit edildiğini, 22.02.2007 tarihinde dava miktarı yönünden harcını yatırarak ıslah edildiğini, Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ıslah talebini dikkate almadan 7.500,00-TL kamulaştırma bedelinin 31.03.1998 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve davacıların fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verildiğini, mahkemenin verdiği kararın "ıslah talebi dikkate alınmadan karar oluşturulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu" gerekçesi ile temyiz edildiğini, HUMK'nun 83 vd. maddeleri gereği hükmün ıslah edilmiş müddeabihe göre kurulmasının kanun hükmü gereği olduğunu, hal böyle iken Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi’nin farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin HUMK’nun ıslah hükümlerine aykırı olarak hüküm tesis etmek suretiyle haklarını yerine getirmekten kaçındığını, böylece asıl alacak yönünden 22.500,00-TL maddi zarara uğradıklarını, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’e yapılan temyiz incelemesinde ıslaha ilişkin itirazlar incelenmeden kararın onandığını, üstelik kamulaştırma tarihini faiz başlangıcı olarak kabul eden ve bu yönden hukuka uygun olan kararı da aleyhlerine olacak şekilde düzeltildiğini, mahkemece göz ardı edilen "ıslah" taleplerinin Özel Dairece de gözardı edildiğinden; toplam müddabih miktarının 30.000,00 TL olmasına rağmen bu yöne ilişkin karar düzeltme taleplerininde reddedilmesi nedeni ile 22.500,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalı ... Bakanlığı 16.07.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davanın süresinde açılmadığını, oluşan zararın dayanağının bulunmadığını ve Bakanlığın sorumlu olmadığını, dava dilekçesinde bildirilen nedenlerin HMK 46. maddesinde yer almadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nun 08.05.2013 günlü görüşmesinde, tensip ile birlikte 6100 sayılı HMK’nun 185. maddesi uyarınca naip üye tayin edilmiş, ön incelemenin ilk duruşması dahil bütün usul işlemleri tayin edilen naip üye tarafından yerine getirilmiştir.
6100 sayılı HMK’nun 48. maddesi gereğince dava, dava konusu yargısal faaliyette imzası bulunan Yargıtay Daire Başkanı’na, üyelerine ve mahkeme hâkimine ihbar edilmiştir.
Dilekçeler aşamasının tamamlanmasından sonra, dosya üzerinden 6100 sayılı HMK’nun 114. maddesindeki dava şartlarının mevcut olup olmadığı incelenmiştir.
6100 sayılı HMK 114/g bendi uyarınca, dava şartı olan gider avansının dava açarken eksik yatırıldığının tespit edilmesi üzerine, gerekli ihtar yapılmış ve eksik olan gider avansının tamamlanması sağlanmıştır.
6100 sayılı HMK’nun 114/f bendi uyarınca usulüne uygun düzenlenmiş vekâletname bulunması şartı kapsamında yapılan incelemede, 6100 sayılı HMK'nun 74. maddesine uygun vekaletnamenin bulunmadığı tespit edilmiş ve naip üye tarafından verilen kesin süre içerisinde HMK’nun 74. maddesine uygun vekaletnamenin ibrazı sağlanmıştır.
6100 sayılı HMK’nun 116. maddesindeki ilk itirazlar ileri sürülmediği için herhangi bir inceleme yapılmamıştır.
Hukuk Genel Kurulu’nca tayin edilen naip üye tarafından, 6100 sayılı HMK’nun 139. ve 147. maddeleri uyarınca taraflar meşruhatlı davetiye ile ön inceleme duruşmasına davet edilmiş, aynı Kanun’un 137. ve 140. maddeleri uyarınca davacılar vekilinin katılımı ile yapılan öninceleme duruşmasında iddia belirlendikten sonra, tahkikat duruşması için dosya heyete tevdi edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmelere geçilmeden önce dava konusu dosyanın aşamaları hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir;
Davacılar murisi Şeref Şişmaner, Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 11.07.2005 tarihinde açtığı dava ile 1000 metrekarelik taşınmazın 750 metrekaresinin kendisinden habersiz bir şekilde kamulaştırıldığını, kamulaştırma bedelinin çok düşük olduğunu iddia ederek, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 7500 YTL kamulaştırma bedelinin kamulaştırma tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yargılama sırasında muris Şeref Şişmaner ölmüş, mirasçılar davada yer almışlardır.
Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/467 E. sayılı dosyasında yürütülen yargılama esnasında alınan 22.11.2006 tarihli bilirkişi raporunda, kamulaştırılan arsa miktarı olan 750 m2’nin arsa değeri 30.000,00-YTL olarak tespit edilmiş, bunun üzerine davacılar vekili 22.02.2007 tarihinde davayı müddeabih yönünden 30.000 TL olarak ıslah etmiş, 22.500 TL farka ilişkin nispi harcı da aynı tarihte yatırmıştır.
Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi’nce 27/03/2009 gün 2005/467-304 K. sayılı hükmü ile ıslahtan bahsedilmeden, 7.500,00-TL kamulaştırma bedelinin 31.03.1998 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacıların fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmiştir.
Tarafların temyiz istemi üzerine, yapılan inceleme sonunda Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 06.04.2010 gün 2009/13912, 2010/5390 sayılı karar ile "...hüküm fıkrasının ikinci bendinden 31.03.1998 tarihinin çıkarılarak 11.07.2005 yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilen şekliyle onanmasına " karar verilmiştir.
Taraflarca Yargıtay 18. Hukuk Dairesi'nin onama kararına karşı karar düzeltme yoluna gidilmiş, davacılar vekilince ıslah ve faiz yönünden kararın düzeltilmesi istenilmiş, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi davalının talebini süre yönünden, davacıların talebini ise miktar yönünden reddetmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda öncelikle, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu 93/A-II/b maddesindeki kesinleşme şartının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmıştır.
Görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, ıslah edilen miktar gözetildiğinde müddeabihin 30.000,00 TL olduğu bu miktarın karar düzeltme sınırı içinde kaldığı, karar düzeltme talebinin reddinde maddi hata yapıldığını, davacıların maddi hata nedenine dayalı olarak Dairesine başvurabileceğinden kararın gerçek anlamda kesinleşmediğini bu bakımdan davanın belirtilen nedenle reddi gerektiğini belirtmiş iseler de; maddi hata yolu ile başvuruların gerçek anlamda bir kanun yolu olmadığı, ayrıca, gerek 4.11.1983 gün ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 14/4. maddesine ve gerekse 24/4/2001 gün ve 4650 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 14/4 maddesine göre, iştirak halinde veya müşterek mülkiyette, paydaşların tek başına dava açma haklarının bulunduğu, mevcut bu düzenleme dikkate alındığında dört mirasçının bulunduğu davada davacıların ihtiyari dava arkadaşları olmaları ve davacıların paylarına düşen dava miktarı dikkate alındığında karar düzeltme talebinin bu nedenle reddedilmiş olabileceğinden, bu görüş kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Davacıların ıslah talebinin dikkate alınmadığı iddiası hakkında yapılan görüşmeler sonunda ;
Uyuşmazlıkta; eldeki davada 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4650 sayılı Kanun’un ile değişiklikten önceki halinin uygulanacağından ve kamulaştırma bedeli artırım davasının aynı kanunun 14.maddesi uyarınca 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekir. Bu durumda asıl davanın süresinde açıldığı konusunda uyuşmazlık söz konusu değildir. Uyuşmazlık, kamulaştırma işleminin öğrenildiği tarih olarak kabul edilen 02.06.2005 tarihinden itibaren talebin 1 aylık süre geçtikten sonra talebin, ıslah yolu değiştirilip değiştirilemeyeceğine ilişkindir.
04.11.1983 gün ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun “Dava hakkı” başlığı altında düzenlenen 14. maddesinin 1. fıkrasında “Kamulaştırılacak taşınmaz malın sahibi, zilyedi ve diğer ilgililer noter veya köy ihtiyar kurulu aracılığıyla yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere gazete ile yapılan ilan tarihinden veya köy odasına asılmak suretiyle yapılan ilan süresinin bitiminden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda ve takdir olunan bedel ile maddi hatalara karşı da adlî yargıda dava açabilirler” hükmü öngörülmüştür. Bu madde daha sonra 4650 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile değiştirilmiştir.
Görüldüğü üzere; 30 günlük hak düşürücü süre geçirildikten sonra bedel davası açılamayacağı gibi açılmış davanın talebinin 30 gün geçtikten sonra ıslah edilerek talebinin arttırılması da olanaklı değildir. Kamulaştırma bedelinin artırılması davasında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olması da, mal sahibine bu sürenin geçmesinden sonra bedel davası isteminde bulunma veya talebini ıslah etme hakkı vermez. Ayrıca 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 14/1. maddesinde öngörülen hak düşürücü süre kamu düzeniyle ilgili olduğundan, mahkeme ıslah talebinin 30 günlük hak düşürücü süre içinde yapılıp yapılmadığını re’sen araştırmak ve incelemekle yükümlüdür.
Somut olayda; 1992 tarihli kamulaştırma işleminin öğrenilmesinden itibaren zemin kamulaştırma bedelinin artırılması istemiyle 11.07.2005 tarihinde açılan dava süresinde ise de; 22.11.2006 tarihli bilirkişi raporundan sonra davacılar vekili 22.02.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini ıslah etmiştir. Bu bakımdan ıslah talebi 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde ileri sürülmediğinden ıslah talebini gözetmeyen mahkemenin kararı üzerine, bu yöne ilişkin temyiz talebini reddeden Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin dava konusu edilen kararında kanuna aykırı bir yön görülmemiştir.
Tüm dosya kapsamından Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin kararında davacıların dilekçelerinde belirttikleri konularda, 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesinde bildirilen sorumluluk nedenlerinin gerçekleşmediği görüldüğünden açılan davanın esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Açılan davanın REDDİNE,
HMK.’nun 49 maddesi gereğince takdiren 600,00 TL disiplin para cezasının davacılardan tahsiline,
Davacıların yatırdıkları avanstan harcanan ve aşağıda dökümü yazılı giderler ve tebliğ aşamasında yapılacak giderler çıkarıldıktan sonra kalan avansın 6100 sayılı HMK 333 maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde davacılara iadesine,
Davanın reddedildiği dikkate alındığında alınması gereken 24,30 TL maktu karar ve ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 12/2 maddesi gereğince reddedilen maddi tazminat için 2.700,00 TL; aynı tarifenin 10/3. ve 4. maddeleri gereğince reddedilen manevi tazminat içinde 2.640,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,”
Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nda temyizi kabil olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı ret kararında oybirliği, ret sebebinde oyçokluğu ile verilen 26.11.2013 gün ve 2013/7, 2013/22 sayılı karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
BÜYÜK GENEL KURUL KARARI
Davacılar vekilinin temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
Davacılar vekili yargısal faaliyet nedeni ile devlet aleyhine açtığı davada tazminat isteminde bulunmuştur.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla Hukuk Genel Kurulunca yapılan yargılama sonunda 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesinin şartları oluşmadığından davanın esastan reddine karar verilmiştir. Karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, daire kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın onanması gerekir.
SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 25,20 TL temyiz ilam harcı peşin alındığından harç alınmasına yer yolmadığına, 21.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava; Hakim ve Yargıtay Üyelerinin yargısal faaliyetleri nedeniyle devlet aleyhine açılmış maddi manevi tazminat davasıdır.
Davacı, asliye hukuk mahkemesine 7.500 TL bedelli kamulaştırma bedelinin arttırılması davası açmış, yargılama sırasında 22.11.2006 tarihli bilirkişi raporu üzerine 22.2.2007 tarihinde davasını ıslah ederek talebini 30.000.TL ye çıkarmıştır. Daha sonra rapora itirazlar üzerine 20.2.2008 tarihinde yeni bir rapor alınmış bu rapora da yapılan itirazlar üzerine 18.2.2009 tarihinde yeni bir rapor daha alınmıştır.
Yargılama sonunda mahkemece dava dilekçesi ile talep edilen 7500TL üzerinden hüküm kurulmuş ıslah ile arttırılan 30.000.TL nazara alınmamış bu hususta hüküm kurulmamıştır.
Bu hükmün temyizi üzerine Yüksek 18. Hukuk Dairesince faiz tarihi düzeltilip hüküm düzeltilerek onanmış, ıslah talebi hakkında bir açıklama yapılmamış, tashihi karar talebi de değerden reddedilmiştir.
Bu aşamadan sonra davacı tarafından hakimin sorumluluğu hükümlerine dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılmış, dava ilgili hakim ve Yargıtay üyelerine resen ihbar edilmiştir.
İhbar edilen ilk derece mahkemesi hakimi ihbara verdiği cevabında “ıslah hususunu gözden kaçırdığını, kastı ve ağır ihmali olmadığını” beyan etmiştir.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Hukuk Genel Kurulu 26.11.2013 tarihli kararı ile “2942 sayılı yasanın 14.m gereğince tebliğden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içinde dava açılması gerektiği, bu tarihten sonra ıslah dahi yapılamayacağı, 22.11.2006 tarihli bilirkişi raaporundan sonra 22.2.2007 tarihli ıslah dilekçesinin süresinde olmadığı, bu nedenle onamaya ilişkin 18.HD kararının yerinde olduğu” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara muhalif kalan üyeler ise özetle; Talebin 30.000.Tl ye ilişkin olduğu, karar düzeltme yolunun açık bulunduğu, bu nedenle miktar açısından reddedilen karar düzeltme talebinin maddi hataya dayalı olduğu, henüz kararın kesinleşmediğini belirterek maddi hata nedeniyle karar düzeltmenin reddine ilişkin kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bzulmasını istemişlerdir.
Söz konusu karar temyiz mercii sıfatıyla Yargıtay Büyük Genel Kurulu önüne gelmiştir.
Davacı, temyiz talebinde maddi hukuka ilişkin beyanlarının yanı sıra usul açısından da açıkça HMK nın 186.maddesinin uygulanmadığını “sözlü yargılama” yapılmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
“Usul esasa tekaddüm eder” kaidesince öncelikle usulü temyiz sebepleri incelenmeli bundan sonra esasa ilişkin temyiz sebeplerine geçilmelidir.
HGK duruşma zabıtları incelendiğinde “…davacı vekili..dava dilekçemi tekrar ederim ayrıca konu ile ilgili yerel mahkemenin dosyasının suretini şimdi ibraz ediyorum talebimiz gibi karar verilsin dedi,
Davalı hazine vekilinden soruldu; bizde cevap dilekçemizi tekrar ediyoruz tazminat şartları oluşmamıştır açılan davanın reddini talep ediyoruz dedi,
Konunun müzakeresi için duruşmaya bir süre ara verildi, müteakiben taraf vekillerinin huzuru ile duruşmaya devam edildi,
Taraf vekilleri eski beyanlarımızı tekrar ederiz dediler.
Dosya incelendi,
Duruşmanın bittiği bildirildi,
Gereği Düşünüldü;
Açılan davanın reddine…” şeklinde olduğu görülmektedir.
HGK da duruşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 186. Maddesi “- (1) Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir.
(2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere sözlü yargılama için gün tayin edilecek, hazır olmayan taraflara davetiye çıkarılacaktır. Maddenin 2. Fıkrasında da taraflara son sözlerinin sorulacağı emredici düzenleme ile belirtilmiştir. Diğer yandan taraf vekilleri sözlü yargılama için gün talep etmediklerini de açıkça belirtmemişler, bunun aksine bu emredici düzenlemeye uyulmadığı gerekçesiyle davacı vekili temyize gelmiştir.
Öncelikle, 6100 sayılı HMK ile getirilen ve yargılamanın evrelerinden biri olan “sözlü yargılama” evresinin uygulanmaması nedeniyle HGK kararının bozulması gerekir.
Esasa ilişkin temyiz sebeplerine gelince; yukarıda da belirtildiği gibi HGK “ıslahın 30 günlük hak düşürücü sürede yapılmadığı” gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Dava tarihinde uyuşmazlık “bedel arttırımına “ ilişkin olduğu için uygulanması gereken yasa 2942 sayılı yasanın 4650 sayılı yasayla değişiklikten önceki halidir. Madde Dava hakkı başlığı ile şu şekilde düzenlenmiştir.
“MADD E 14. — Kamulaştırılacak taşınmaz malın sahibi, zilyedi ve diğer ilgililer noter veya köy ihtiyar kurulu aracılığıyla yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere gazete ile yapılan ilan tarihinden veya köy odasına asılmak suretiyle yapılan ilan süresinin bitiminden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda ve takdir olunan bedel ile maddî hatalara karşı da adlî yargıda dava açabilirler.
İdari yargıda açılan davalar öncelikle görülür.
İdarî yargıya başvurulduğu takdirde, adlî yargıya başvuru süresi, idari yargı kararının kesinleştiği tarihten, bu kararlara karşı temyiz veya karar düzeltilmesi isteminde bulunulmuş ise, buna ilişkin kararların tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar.
İştirak veya müşterek mülkiyette paydaşların tek başına dava hakları vardır.
İdare, kamulaştırma belgelerinin tebliği için notere verildiği günden veya köy yararına kamulaştırmalarda aleyhine dava açılacak kişi yönünden geçerli tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde takdir olunan bedel ile maddi hatalara karşı taşınmaz malın bulunduğu yer mahkemesinde dava açabilir.
İdare tarafından bu Kanun hükümlerine göre tespit olunan malik, zilyet ve diğer ilgililere karşı açılan davaların görülmesi sırasında, taşınmaz malın gerçek malikinin başka bir şahıs olduğu anlaşıldığı takdirde, davaya bu gerçek malik, tapu malikinin daha önce öldüğü sabit olursa mirasçıları da dahil edilmek suretiyle devam olunur .
Açılan davaların sonuçları dava açmayanları etkilemez.”
Daha sonra 4650 sayılı yasa ile 2001 yılında dava süresi 30 gün olarak değiştirilmiştir.
Görüldüğü üzere bu madde ile ıslaha ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir.
Islah kurumu hukuk yargılama usulünde düzenlenmiştir.İlk derece mahkemesinde dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan HUMK 84.m de ıslah süresi ” lslah, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinciye kadar ve tabi olmıyanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılabilir.”şeklinde hüküm altına alınmış, Davacı da bu sürede ıslah talebinde bulunmuştur.
Ayrıca HGK gerekçesinde belirtilen “ bilirkişi raporundan itibaren 30 günlük hak düşürücü ıslah süresinin” esas alınması halinde hangi rapordan itibaren davanın ıslah edileceği de ayrı bir sorun olacaktır. Zira bahse konu “tezyid-i bedel “ davasında genellikle 3 rapor alınmakta orta değerli rapora göre hüküm kurulmakta idi. Bundan başka yine HGK kararının gerekçesinde “30 günlük hak düşürücü süre geçirildikten sonra bedel davası açılamayacağı gibi açılmış davanın talebinin 30 gün geçtikten sonra ıslah edilerek talebinin arttırılması da olanaklı değildir” denmektedir ki bunu esas almamız halinde ıslah kurumunu uygulamak da mümkün olmayacaktır. Bu açıdan da HGK nun benimsediği süre olaya ve mevzuata uygun düşmemiştir.
Somut olayda davacının ıslah talebinin nazara alınmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu yanlışlık HGK kararına muhalif kalan görüşlerde belirtildiği gibi “maddi hata” kapsamında değerlendirilerek giderilebilecekken bu yol tercih edilmemiştir.
Bu durumda ıslah talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmadığına göre davacı yeni bir dava açmak suretiyle talepte bulunabilecekken devlet aleyhine tazminat davası açmayı tercih etmiştir.
Başka yollardan zararını giderme imkanı bulunan davacının bu yola gitmeyerek açtığı tazminat davasında ihbar edilen hakim ve Yargıtay üyelerinin kasıt veya ağır ihmallerinden bahsedilemeyecektir.
Sonuç itibariyle HGK kararının öncelikle usul açısından bozulması, bu olmadığı takdirde de yukarıda açıklandığı üzere değişik gerekçeyle onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyorum.